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最可靠的证券公司协议达成后新旧两债并存

近年来房地产市场持续处于低迷态势，受地产行业下行影响，楼盘去化周期拉长、变现进程受阻，房企资金回笼周期大幅延长，施工企业工程款回款难已然成为行业常态。为化解工程款支付矛盾，房企选择与施工企业签订以房抵工程款协议，以期实现债务结清。然而基于该类协议法律定性尚存争议，加之实务中存在抵债房产权属瑕疵等诸多情形，协议实际履行阻碍重重。本文围绕以房抵款的法律性质、协议效力认定及实际履行等问题，梳理潜在法律风险，为工程价款清偿中规范适用以房抵款提供思路。

一、以房抵款形式

本文所指以房抵工程款，特指在建设工程领域，房企将其开发建设的房屋，折价抵付施工企业工程款的行为。实务中房企与施工企业达成以房抵款形式多样，主要体现为以下类型。

按抵债房产的权利人及状态划分，具体分两类情形：一是房企以自有现房、期房或在建房屋直接用于抵债；二是房企借助其关联企业名下的现房或期房，折价充抵应付施工企业的工程款。

按协议签订的时间节点划分，可分为三个阶段：一是招投标阶段，房企明确要求意向施工企业出具接受以房抵款的书面承诺；二是施工期间，双方协商签订正式以房抵款协议；三是工程竣工结算后，双方就工程款清偿事宜补签或达成以房抵款相关约定。

按实际受偿主体划分，主要存在三种模式：一是房企与施工企业直接对接，同步签订《以房抵款协议》与《商品房买卖合同》；二是由施工企业指定第三方作为房产受让方，完成抵债流程；三是将抵款房产直接抵付给施工企业的上游供应商，或由供应商指定购房者完成房产交易。

根据相关实务样本研究显示1，考虑到施工企业的终极目标是房产变现，但因房产流转成本较高，实际操作中施工企业直接受让房产的情形较少，居多安排由施工企业引入第三方，与房地产企业直接签订协议，从而达成债务抵销和房产一次性交易的双重目的。

二、以房抵款的法律定性

主流观点认为房企以房屋抵偿工程款，符合以物抵债的核心特征。一是存在合法有效的基础债的关系，即房企对施工企业负有的工程款给付义务；二是以他种给付（房屋交付及权属转移）替代原定给付（货币形式的工程款支付）；三是当事人合意对原债给付更改；四是清偿人现实地为给付行为，清偿受领人现实受领。需指明的是，以房屋抵偿工程款情形，与一般以物抵债仍存有区别。关于以房抵工程款的法律定性，理论界与司法实务界长期存分歧，形成代物清偿、新债清偿、债务更新、让与担保以及工程款优先受偿权实现方式等多种观点。对上述观点的不同采信，将直接影响以房抵款协议的效力认定及履行。

1.代物清偿。指当事人于债务履行期满后达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。传统的民法理论认为，代物清偿属于要物契约。就房屋折抵工程款行为而言，协议成立的条件仅有当事人的合意尚且不足，若未办理房屋过户相关手续，则该协议不成立。

我国《民法典》未明文规定代物清偿制度，将以房抵款认定为代物清偿缺乏正当性基础。除非当事人特别约定将房屋交付作为以房抵款协议的成立要件，否则应当将以房抵款协议界定为诺成合同。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第44条及《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》（下称“《合同编通则司法解释》”）第27条规定均持此立场。

2.新债清偿。指当事人于债务履行期满后合意以房屋抵偿替代原金钱给付义务，协议达成后新旧两债并存，原债务不消灭，仅在房屋实际交付或过户后原债务才消灭。若新债未能履行，施工企业仍有权主张原工程款债权。《合同编通则司法解释》出台后，其中第27条第2款明确规定，若无特别约定，当事人之间达成以物抵债应认定为新债清偿，该规则对于以房抵款情形亦当然适用。新债的成立，既赋予施工企业实现债权新路径及相应违约救济措施，亦不影响施工企业继续保有实现债权旧路径及附属于旧债的担保权利、基于工程款旧债所享有的优先受偿权等，为保护施工企业利益提供多重保障。

新债清偿理论下，以房抵款协议亦属于诺成合同，经协议双方真实合意表示即发生效力，无需以房屋权属转移为生效要件。涉及新债履行与旧债恢复履行的顺位问题。主流观点认为债务人恢复履行旧债需以新债不能履行为前提，如（2025）渝民申1589号案2认为，《搭房协议书》属新债清偿协议，债务人在不免除旧债务的情况下向债权人负担新债务，新债清偿时旧债一并消灭。除当事人有特别约定外，新债应优于旧债履行，只有新债不能履行、新债清偿协议目的不能实现的情况下，债权人才能要求债务人履行旧债。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。

3.债务更新。指当事人于债务履行期满后合意以房屋抵偿替代原金钱给付义务，协议达成后新债成立、旧债消灭（债的更改），即便新债（房屋抵债义务）未能实际履行，债权人也无权再主张原工程款债权。《民法典》及《合同编通则司法解释》未规定债务更新，司法实践中居多由当事人之间基于意思自治约定，若当事人之间无明确债务更新的意思表示，则不宜将以房抵款认定为债务更新，不利于保护债权人利益。笔者检索相关案例，发现鲜有裁判观点作出此类认定，此亦为一佐证。

4.让与担保。指债务人或者第三人为担保债务的履行，与债权人或第三人约定将标的物形式上转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。就房屋折抵工程款而言，指房企与施工企业在工程款尚未结算、履行期未届满情形下，将指定房产的所有权形式上转移至施工企业，为房企支付工程款义务提供担保。依据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第68条规定，施工企业有权对该财产拍卖、变卖或折价所得的价款优先受偿，但不能够享有抵债房产所有权。值得注意的是，若房企与施工企业作出约定，即房企到期未履行工程款支付义务的，抵债房产直接归施工企业所有，该约定因构成流质或流押条款，依法应认定为无效。

5.工程款优先受偿权的实现方式。主流观点认为以房抵款系承包人行使工程价款优先受偿权的法定方式之一。如（2020）最高法民再352号案3认为，以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建设工程价款优先受偿权，亦契合《民法典》第807条4规定工程价款优先受偿权行使规则。采用该裁判观点，有利于确立施工企业就抵债房产主张权利时的优先级，优先于抵押权人及其他债权人。

笔者强调，若施工企业意图通过以房抵款协议达到工程价款优先受偿权的效果，一方面应确保抵债房产系施工企业承建房企发包的工程项目，另一方面应保证以房抵款协议签署于工程价款优先受偿权行使期限内。否则以房抵款协议的签订不当然视为施工企业行使工程款优先受偿权。

三、以房抵款协议履行及阻碍因素

以房抵款协议的实际履行受多重因素制约，主要体现为法理层面与现实层面的阻碍。

（一）协议履行的法理阻碍

该等法理层面阻碍主要体现为以房抵款协议效力认定及背后的法理基础争议。以房抵款协议的有效认定是抵债实现的前提，若协议被认定为无效，房企试图通过以房折抵债务则无从谈起。而司法实践中，评判以房抵款协议效力，主要争点集中在以下两个方面。

1. 抵债房产是否实际交付，影响协议效力认定。该认定亦直接关乎以房抵款协议归为诺成性合同抑或实践性合同的性质界定。

在《合同编通则司法解释》出台前，理论界与司法实务界对此争论不断。届时司法实践主流观点即倾向于以房抵款协议成立及生效不以房产实际交付为要件，系诺成性合同。如（2020）最高法民终197号5案认为，从案涉《和解协议》《和解补充协议》约定看，各方并未约定必须将抵账房产办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。

与之相对，持实践性合同观点则认为，协议生效以实际履行（如房屋过户）为条件。若仅达成合意但未完成物权转移，则协议未完全生效，房屋抵债的效力也无法对抗原工程款债务。这一观点强调以房抵债的履行属性，主张唯有完成实际给付，才能实现对原工程款债务的替代清偿。在《合同编通则司法解释》出台前，司法实务中持此裁判观点案例不在少数。如（2018）最高法民终774号6案认为，以房抵欠付的工程款的合同通常系实践性合同。无论是备忘录还是《工程款抵房款协议》，均约定安厦公司将约定的商铺、车位在曲靖市房产管理局全部备案至中建四局五公司名下后双方约定的债权债务方得清除。在以房抵债清偿方式实际履行之前，中建四局五公司基于建设工程施工合同关系，主张对于尚未通过以房抵款方式实际履行的剩余债权直接以支付价款的方式进行，并无不当。

随着《九民纪要》第44条、45条及《合同编通则司法解释》第27条、28条款先后作出规定，就该争议焦点的裁判规则得以统一，即以房抵款协议系诺成性合同，协议成立与生效不以抵债房产实际交付为要件。

2.缔约时工程款履行期是否届满，影响协议效力认定，司法实践中就此观点存分歧。

(1) 部分观点认为，缔约时工程款履行期是否届满，直接关系到以房抵款协议是否构成流质契约，进而影响协议效力的认定。

缔约时工程款履行期未届满，以房抵款协议构成流质契约，应为无效。持该观点认为，在工程款履行期未届满前，房企与施工企业达成以房抵款协议的情形下，以房抵款本质上属于担保行为，担保人与债权人约定债务人不履行到期债务时担保财产（即此处的房产）归债权人所有，构成流质条款，则法院对该等协议或条款可能不予支持。在抵房条款无效的情况下，施工企业仍可以请求开发企业支付工程价款。如（2016）鄂民终832号7案件，法院认为，债权到期前即在建设工程合同中约定以房抵工程款的，构成流质契约，直接认定无效。

即便法院不直接判定该类协议无效，法院也会保守地不认定效力。如在（2019）鲁民终110号8案中，法院认为，若以房抵债协议所涉债权尚未到期，部分法院认为不宜直接对该以房抵债的法律效力作出认定，而应根据抵债房产权属情况、协议实际履行情况以及双方的主张等具体情况分别作出处理。

与之相对，缔约时工程款履行期已届满，在无其他法定无效情形的前提下，以房抵款协议应为有效。该观点认为，若在工程款履行期届满后，建设单位和施工企业达成以房抵款协议的，属于双方对到期债务清偿方式的协商变更，并非担保行为，不违反流质禁止的相关规定，应属有效。如（2024）粤民终1993号9案件，法院认为，案涉以房抵工程款相关协议订立于工程完结之后，在性质上不属于让与担保。本案因当事人的以房抵工程款协议订立于工程完结之后（即债权期限届满之后），法院确认协议有效。但若涉嫌虚假诉讼或损害第三人的情形（如建设单位将已经销售给第三人的商品房抵给施工企业），则该等协议也应认定无效。

（2）部分观点倾向于认为，以房抵工程款协议是关于工程款支付方式的约定，缔约时工程款履行期是否届满，并不影响条款效力。

该观点主张，法律并未明确禁止债务履行期限届满前，承发包双方约定以承建的房屋抵偿工程款，并非担保债务履行且不符合流质情形，而系工程款的支付方式。在不存在虚假诉讼的情况下，可以认定为有效，但最终实现时需要进行清算。10由此，缔约时工程款履行期是否届满并不影响协议的生效。

如（2025）晋民申2866号11案认为，案涉《施工总承包合同》虽然无效，但该合同中第十（三）中关于支付方式（四）中关于如工程完工后，甲方付不了工程费，甲方可用本项目楼房抵顶工程款，楼房价格按市场价格优惠3%，抵顶给乙方工程款的约定，系对支付工程款方式的约定，属于工程款结算的约定。另如（2022）鲁02民终13700号12案认为，以房抵工程款协议是关于工程款支付方式的约定，并无抵押担保的意思表示，不属流质契约，该条约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

为有效规避上述争议，笔者建议房企与施工企业优先于工程款履行期届满后订立以房抵款协议；若确有必要于履行期届满前签订的，协议双方需重点把握核心条款措辞，避免以房抵款约定因构成流质条款被认定无效，协议签订后及时要求房企配合办理房产过户登记手续。

（二）协议履行的现实阻碍

司法实践中存在大量协议合法有效但因客观因素无法实际履行的情形。以房抵款涉及主体多元、法律关系交织复杂，加之房产交易流程节点繁琐、房地产调控政策动态调整，前述任一环节出现问题，均可能造成抵债房产过户程序陷入长期停滞。结合实务情况，以房抵款协议履行面临以下现实阻碍。

1.抵款房产权利存瑕疵。抵债房产常见权利瑕疵包括但不限于房产所依附土地为集体性质、缺乏合法建设工程规划审批手续、未依法取得商品房预售许可、房产及土地使用权已抵押、因房企涉诉被司法查封、一房多抵或多卖、产权不明、设立居住权等。此外，房企以在建商品房抵付工程款，在建商品房能否顺利竣工交付、能否顺利办理权属证书存在较大不确定性。上述因素在不同层面上对协议的顺利履行产生影响。

2.房价波动引发协议方违约。抵债协议签订后，若房价大幅下跌，抵债房产的市场价值低于所抵工程款金额，施工企业可能因利益受损而单方面拒绝接受以房抵债，转而主张房企支付现金工程款；反之，若房价暴涨，房企则可能出现毁约倾向。房价波动引发协议方利益失衡而产生争议，阻碍协议履行。

3.政策限制。我国多数城市实行严格的房地产限购政策，若抵债房产的最终受让主体（包括施工企业自身或其指定的第三方）不符合当地购房资格要求，将直接导致房产无法办理网签及过户手续，协议履行因此陷入僵局。此外，部分地区房地产调控政策变动，亦大幅增加施工企业处置抵债房产的难度与周期。

4.房企进入破产程序导致协议被解除或撤销。抵债协议签订后，若房企进入破产程序，抵债房产一旦被认定为破产财产，则管理人有权决定解除未履行完毕的以房抵债协议；以房抵债行为若发生在破产申请前6个月内且债务人具备破产情形，房企抵债行为可能被认定为个别清偿而被依法撤销。

基于此笔者建议，在以房抵债协议订立前，房企与施工企业均应秉持审慎履约的原则，对订立以房抵款协议相关事宜展开充分尽职调查。尽调事项包括但不限于房企整体资信状况，含企业经营现状、债务偿付能力、涉诉涉执情况等；抵债房产权利状态，含是否存在抵押、查封、一房多卖等权利瑕疵，以及房产的实际市场价值、后续变现能力等；抵债房产所在地的购房政策、产权过户的监管要求、权属变更的办理流程及相关税费缴纳规则等配套事宜。

四、结语

在房地产行业整体资金周转承压的行业背景下，房企以房抵偿工程款，并非施工企业实现工程债权的最优路径，仅系其化解工程款回款困境的兜底选择。准确厘清以房抵款在我国现行法律框架下的理论定性与实践障碍，对于房地产企业与施工企业，无论是事前围绕以房抵款协议签订、履行、权属过户全流程开展法律风险防控，还是事后针对以房抵款履行争议进行及时有效的应对处理，均具有至关重要的现实意义。

注释：

1.夏玥1，2，陆惠民1施工企业视角下“以房抵款”实务问题分析及风险防范，建筑经济（第43卷第S1期2022年7月）；

2.重庆市高级人民法院（2025）渝民申1589号案；

3.最高人民法院（2020）最高法民再352号案；

4.《民法典》第807条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；

5.最高人民法院（2020）最高法民终197号案；

6.最高人民法院（2018）最高法民终774号案；

7. 湖北省高级人民法院（2016）鄂民终832号案；

8.山东省高级人民法院（2019）鲁民终110号案；

9.广东省高级人民法院（2024）粤民终1993号案；

10.潘军锋，《建设工程价款结算审判疑难问题研究》，法律适用2019年第5期第79页；

11.山西省高级人民法院（2025）晋民申2866号案；